Los Postglosadores y su Método: El Mos Italicus

Desde la 2ª mitad del siglo XIII, cuando las universidades ya se han extendido por toda Europa, algunos juristas trataron de superar el método de la glosa a través del método del comentario. A esta nueva doctrina se la conocerá como el mos italicus porque se desarrolló fundamentalmente en las escuelas italianas, aunque su origen fue francés. Nace en la universidad de Orleans, siendo sus principales impulsores Jacobo de Ravanis o Pietro de Bellapértica. Discípulo de ellos en la universidad de Orleans fue Cino de la Pistoia, que fue el que introdujo el método en Italia, aunque no será el más conocido para la historia posterior. El jurista más importante del mos italicus sería uno de sus discípulos, Bártolo de Sassoferrato. Éste sería importante porque desde que desarrollara su doctrina, la escuela de los comentaristas o postglosadores pasaría a llamarse escuela de los Bartolistas. Bártolo de Sassoferrato desarrollaría su obra en el siglo XIV, que es una época de grandes juristas como Valdo de Ubaldis, Juan Andrés o Nicolás Tudeschi. Esta nueva escuela de los comentaristas que desarrolla el «mos italicus» se caracteriza por:

1. Una mayor preocupación por la práctica del Derecho, por el ejercicio del Derecho frente a los glosadores que se quedaron en el desarrollo de la parte teórica de las instituciones jurídicas.
2. Los comentaristas prestaban atención a otras fuentes jurídicas del Derecho y no solo al Corpus Iuris Civilis.

Entre los géneros que desarrollan los comentaristas destacan:

1. Commentae o comentarios que son el desarrollo de las ideas aprendidas de las leyes en los que se busca el sentido de cada texto jurídico relacionándolo e interpretándolo.
2. Consilia o consejos/dictámenes que los sabedores hacían para jueces o abogados que solicitaban su asesoramiento jurídico. Las colecciones de consilia tuvieron gran difusión, constituyendo un medio muy eficaz para que el derecho romano impregnara la práctica.
3. Tratados u obras doctas que son muy especializadas, de carácter monográfico en las que se examinaba una materia exhaustivamente.

El método de pensamiento del mos italicus, al igual que el de los glosadores, era la lógica aristotélica que se trataba de buscar la verdad revelada.

Derecho Regio y Unificación Jurídica: Fuero Juzgo y Fuero Real

La política legislativa de Fernando III consistió en otorgar al mayor número de ciudades posibles el Fuero Juzgo y esa política trató de ser continuada por su hijo Alfonso X, pero no utilizó el Fuero Juzgo sino un nuevo cuerpo legislativo que fue el Fuero Real. Las diferencias entre ambas políticas legislativas de estos reyes son:

1. El Fuero Real nacido de la voluntad regia: obra muy romanizada que nace de la voluntad del rey asumiendo instituciones propias del absolutismo.
2. Aunque la motivación del texto el rey insiste en que esta obra se da para solventar lagunas jurídicas, lo cierto es que cuando esta obra empieza a instaurarse en las ciudades ya estaba el ordenamiento y había unas tradiciones existentes ya.

A diferencia de Fernando III, Alfonso X al tratar de imponer la acción real encuentra la Redacción Antialfonsina, la que provocó que los nobles y pueblos se levantaron en armas contra él dando lugar a una Guerra Civil que duró desde 1270-127. Pero se soluciona con las Cortes de Zamora estableciendo la paz.

El pueblo y los nobles se levantaron en contra de su obra jurídica (Fuero Real) por tres motivos principales:

• Fin exenciones o privilegios fiscales: Se ganaron durante la Reconquista.
• Fin de los privilegios de caballeros villanos (es la clase más baja de la nobleza que se había formado durante la Reconquista por el hecho de tener caballos y armas).
• Fin de la autonomía municipal puesto que el rey trataba de recuperar potestades tan importantes como la administración de justicia.

La violencia que adquirió la reacción antialfonsina obligó a la confirmación de fueros municipales por parte de Alfonso X y sus sucesores. Sólo Alfonso XI en el s. XIV recuperó la política de imponer el Fuero Real como norma municipal en algunas ciudades del centro como Madrid pero permitiendo que los alcaldes municipales continuaran siendo elegidos por los vecinos.

Tras el fracaso del Fuero Real como obra de derecho municipal comenzará a ser utilizado en la Corte como derecho general del reino frente a otra obra llamada Espéculo.

La Influencia del Derecho Común: Del Ordenamiento de Alcalá de Henares hasta las Leyes de Toro

Tras los frustrados intentos de imponer un derecho regio de carácter general a través del Fuero Real, el Espéculo o las Partidas, los monarcas castellanos siguen legislando por medio de las Cortes. La principal fuente de creación del derecho regio en este tiempo fueron los ordenamientos de Cortes. Se redactaban a partir de un doble proceso: cuadernos de leyes y cuaderno de peticiones. Además en estas Cortes comenzará a manifestarse la nueva autoridad del rey.

En este ambiente asambleario, en la que la figura del rey ya sí es reconocida como cabeza del cuerpo político, se dicta finalmente el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348) consiguiendo la unificación jurídica de manera pacífica entre el rey y las Cortes. Esta unificación se hace mediante una ley en la que se establece:

1. La fuente del derecho regio:
   1. Este derecho anterior estaba representado por el ordenamiento de Cortes y Fuero Real.
   2. También representado como nuevo fuente del derecho crecientemente con el nombre de Pragmáticas. Estas Pragmáticas comienzan a redactarse en el s.XIV sobre aspectos concretos de gobierno (no requerían la voluntad de las Cortes y las hacía el rey por sí mismos). A principios del s.XV en el reino de Juan II vemos como las Pragmáticas van a prevalecer sobre los ordenamientos de Corte (legislando más por sí mismo) y empiezan a contener cláusulas como ex certa scientia “de mi poderío real absoluto”
2. Derecho municipal: éstos tenían limitaciones y se podían utilizar siempre que no fueran contra el derecho real, Dios o la razón, irán decayendo pacíficamente.
3. Partidas: por primera vez se le da a la categoría de ley.
4. Si existiera alguna jurídica las decisiones las tomaría el monarca

Respecto al derecho común el ordenamiento de Alcalá es que sólo se realiza para estudiarlo, no su aplicación práctica. Sin embargo, los nuevos juristas que llegaban para ocupar los sitios públicos habían estudiado el derecho común tendían a aplicar ese derecho común a los juicios. Y por ello el rey Juan I en las Cortes e Biviesca en el 1387 permitió el uso del derecho común elevándolo a la categoría de fuente en Tribunales modificándolo en el orden de prelación en el ordenamiento de Alcalá. A partir de este permiso oficial el uso se convierte en abuso que los pleitos cada vez más largos y costosos para las partes.

Para solucionar esta situación Juan II dicta una nueva Pragmática en 1427 prohibiendo utilizar opiniones de juristas posteriores a Bártolo (civilista) o Juan Andrés (economista). Para limitar el panorama en los Tribunales aún más los Reyes Católicos en 1499 establecen otra Pragmáticas más restringida citando solo las doctrinas: Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis y Juan Andrés y el Abad Panormitano. Aun así el pueblo estaba descontento y se quejaba de la duración y coste de los pleitos pidiendo al rey una solución definitiva en las Cortes de Toledo en 1502. Por eso, en las Leyes de Toro de 1505 volvió a reproducirse el orden en prelación de fuentes de ordenamiento de Alcalá rechazando la aplicación del derecho común ante los Tribunales quedando como objeto de estudio universitario.

La Aparición del Mos Gallicus o Humanismo Jurídico

Este movimiento comienza en el ambiente del humanismo renacentista que empieza a principios de la Edad Moderna (s.XVI), y que se basa en la admiración por el pasado y en el intento de recuperar la civilización greco-latina. Esta vuelta atrás de la civilización greco-latina supuso para el pensamiento jurídico el redescubriendo del hombre y de su capacidad autónoma para pensar en derecho y decidir soluciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, los primeros autores humanistas se enfrentaron al dogmatismo del mos italicus (cerrada) criticando de ella principalmente:

• Falta de conocimientos filológicos, no conocían el idioma ni lo entendían
• Falta de conocimientos históricos, no conocían la historia anteriormente
• Abuso del argumento de autoridad y alejamiento de las fuentes.
• Estilo literario farragoso e ininteligible.

Uno de los mayores críticos que inician la crítica del mos italicus fue Andrés Alciato que es considerado el creador del “Humanismo Jurídico” por tratar de realizar el estudio de las Fuentes Clásicas con la mentalidad de un jurista práctico, pero a través de los métodos filológicos e históricos, y con el estilo literario propio de los humanistas. Otros juristas que se sumaron al movimiento de depuración humanista fueron Guillermo Budeo y Ulrico Zasio. Como Alciato enseñó en universidades francesas y Budeo era Francés este nuevo método arraigó muy pronto en Francia y se denominó “mos gallicus”.

En España el humanismo jurídico o mos gallicus no se impuso. Por las siguientes causas:

1. La arraigada tradición del mos italicus.
2. Las relaciones políticas españolas en el siglo XVI fueron casi siempre muy hostiles con Francia (cuna de mos gallicus) y muy profundas con Italia (mos italicus).
3. La actitud cultural conservadora que asumió la monarquía tras el estallido luterano. A partir de que Lutero clavara sus 95 tesis en las puertas del Castillo de Wittenberg (1517) y que los príncipes alemanes se sumaran al movimiento mediante la Confesión de Augsburgo (1530), dando lugar al desarrollo del “protestantismo” por toda Europa, España adoptó una postura defensora a ultranza del Catolicismo y la Escolástica.

Reforma luterana:

• 93 tesis Wittenberg 1517
• Dieta de Woms 1521
• Concilio de Trento 1545-63

El luteranismo se consideró una herejía pero junto a eso cualquier otra novedad ideológica se confundió con algo pagano y revolucionario con lo que la Inquisición española no permitió ningún tipo de libertad de juicio, se publicó un famoso “índice de libros prohibidos” y persecución de movimientos como el de los “iluministas”.

Felipe II llegó a prohibir que los españoles salieran a estudiar a universidades extranjeras (1559), salvo Bolonia, Roma, Nápoles y Coimbra.

La Unificación Jurídica: Los Decretos de Felipe V para los Territorios de la Corona de Aragón

La unificación jurídica de todos los territorios de la monarquía venía siendo un objetivo perseguido por los monarcas castellanos desde el siglo XVII da prueba de ello, los escritos políticos como el Memorial Secreto que dirigió Gaspar de Guzmán, conde-Duque de Olivares a Felipe IV en 1625.

La ocasión en el siglo XVII se presentó con las revoluciones catalana y portuguesa (1640). Pero Felipe IV no se atrevió a acometer la unificación por temor a los foralistas.

Tras la muerte de Carlos II, la cuestión vuelve a plantearse en el marco de la guerra de Sucesión española (1700-1713). En esta guerra de Sucesión se van a postular dos candidatos al reino de España: Carlos de Austria que fue apoyado en su candidatura por la Gran Alianza Europea (Inglaterra, Imperio Alemán, Holanda, Portugal, Dinamarca y ducado Saboya) y también se verá apoyado por la Corona de Aragón. El apoyo de la Gran Alianza fue porque querían evitar que un francés consiguiera el reino de España y por parte de la Corona de Aragón lo apoyó porque los foralistas no estaban de acuerdo ya que temían perder sus privilegios. El segundo candidato era Felipe de Anjou, apoyado por la Corona de Castilla y Francia.

Tras la Batalla de Almansa de 1707 que supuso el triunfo de Castilla apoyado por Francia sobre los Reinos de Valencia y Aragón, Felipe de Anjou va a dictar los Primeros Decretos de Nueva Planta (primeras normas para la unificación jurídica):

• Decreto de Nueva Planta de 29 de Junio de 1707 se dicta para el Reino de Valencia como para el Reino de Aragón; deroga todos sus derechos forales e instituciones propias, y crea Audiencias de “nueva planta” a imagen y semejanza de las castellanas. Algunas comisiones aragonesas y valencianas fueron a negociar con el rey porque era muy dura, consiguiendo que se suavicen las condiciones de los decretos anteriores
• Decretos de Nueva Planta de 29 de Julio de 1707 y 5 de noviembre de 1708: reconoce a Valencia el uso de las “jurisdicciones alfonsinas” (privilegios de los nobles).
• Decreto de 3 de Abril de 1711: restablece el derecho civil aragonés (Audiencia en dos salas y apelaciones ante expertos del Consejo de Castilla), y crea la figura del Comandante General, para el cumplimiento de la unificación jurídica con amplios poderes militares y políticos. Restablece el rey este tipo de derecho porque le interesaba controlar los derechos públicos.

Cambian las condiciones de la Guerra de Sucesión porque en el 1711 fallece el heredero de la Corona de Austria, José I de Austria, y cambian los intereses de la Gran Alianza.

Y en el 1713 se firma el fin de la guerra con la PAZ DE UTRECHT. Los dos reinos que quedan oponiéndose al rey, Cataluña y Mallorca, son ocupados un año después en el 1714. Y se dictan nuevos decretos:

• Decreto de 28 de noviembre de 1715 para Mallorca en el que se introduce la figura del Comandante General suponiendo la derogación del derecho público y organización en instituciones pero se mantiene su propio derecho penal, procesal y privado.
• Decreto de 16 de enero 1716 para Cataluña aparece el Comandante General pero surgió el problema con el idioma: El Consejo de Castilla recomienda la restricción del catalán, pero el Decreto sólo sancionó que las causas ante la Audiencia de sustanciaran en castellano.

• Decreto de 24 de noviembre 1717 para Cerdeña que reproduce el contenido de los anteriores.

Las consecuencias más inmediatas de estos Decretos de Nueva Planta fueron:

• A pesar de su voluntad unificadora, Felipe V o de Anjou discrimina las distintas partes del territorio (Navarra y Vascongadas pertenecían a la Corona de Castilla y su ordenamiento jurídico seguiría igual; Valencia y Aragón resultaron más perjudicados que Mallorca, Cataluña y Cerdeña).
• Derecho privado en Aragón se fosiliza porque se estableció que debía acudirse como derecho supletorio el derecho castellano, mientras en Cataluña ese derecho sí que consigue desarrollarse y evolucionar por cuanto a su derecho supletorio podía seguir siendo el Derecho común.
• Sustitución de las instituciones propias de los reinos aragoneses por instituciones castellanas lo cual también supuso el Fin del Pactismo político.

La Unificación del Ordenamiento Jurídico: Navarra y Vascongadas

Tras la unificación de Felipe V (s. XVIII): Navarra y Vascongadas quedaron con ordenamientos jurídicos propios. La unificación de estos territorios se cometió a principios del s.XIX y sustentada por principios jurídicos muy diferentes a los de Felipe V: unidad constitucional, soberanía popular e igualdad jurídica. Lo plasman estos principios en el Discurso Preliminar de la Constitución Española de 1812. Junto a esta interpretación idealista de la unificación jurídica también cabe otra interpretación más materialista: la burguesía quería crear un Estado centralizado y un mercado nacional sin barreras. En esta pretensión estuvo de acuerdo la burguesía de todo el país, incluidos los representantes de los pueblos vascos y navarra que votaron favorablemente la Constitución de 1812, sabiendo que era incompatible con sus fueros y peculiaridades jurídicas. Sin embargo, con el regreso de Fernando VII y el Absolutismo en 1814 cambiando las cosas.

La unificación jurídica de estos territorios se volvió a plantear tras la muerte de Fernando VII fue en un escenario más violento con las Guerras Carlistas (1833-39/1846-49/1872-76) las llamamos estas guerras carlistas porque se enfrentaron:

Carlos Mª Isidro recibe el apoyo de absolutistas o carlistas e Isabel II (su madre Mª Cristina) ha de apoyarse necesariamente en los liberales. La causa carlista encontró gran número de adeptos en territorios Vascos y Navarra para la defensa de sus regímenes jurídicos forales (no entre la burguesía). La primera guerra carlista termina con el triunfo de los liberales con el Abrazo de Vergara (Espartero, 31 de agosto de 1839). Y después se dicta una Ley Unificadora de 25 octubre de 1839, art 1: confirmaba las peculiaridades jurídicas vascas y navarras supeditándolas sólo al principio de «unidad constitucional». Para decidir qué partes del ordenamiento jurídico había que modificar, el gobierno acordó oír a las partes interesadas, el proceso de unificación se bifurca porque los vascos no quisieron negociar:

• Navarra: Ley «paccionada» de 16 de agosto de 1841. Se suprimieron las peculiaridades de derecho público administrativo (administración de justicia, proceso, régimen local, exenciones fiscales y militares…) pero se mantiene el derecho privado o civil, y el penal hasta el Código de1848.
• Territorios Vascos no se pudo pactar nada por lo que se hizo por el Decreto de 29 octubre del 1841. Se suprime su organización judicial y municipal, pero no se dice nada de sus derechos civiles ni de sus exencione fiscales y militares. En atención al Principio de Atención Constitucional de todo el Estado deberíamos entender que esas partes del ordenamiento también están suprimida pero de hecho, lo que ocurrió es que ese silencio administrativo permitió que los vascos no pagaran impuestos ni hicieran prestaciones militares hasta que tras su derrota en la III Guerra Carlista en 1876.

Entonces se dictó una Ley Unificadora de 21 de Julio de 1876 según esta Ley, los vascos debían contribuir a los gastos del Estado en proporción a sus haberes, y acudir al servicio militar, en las mismas condiciones que el resto de los españoles. Pero, por lo demás, se permitía el uso de su propio derecho civil, y se les concedían amplios poderes para crear especialidades fiscales a través de los llamados «Conciertos económico fiscales».